榆林芹菜案 不应当在法外苛求所谓“过罚相当”

  由于对所谓“小过重罚”问题认识的偏颇，有的地方在推进相关应对举措的过程中遇到一些难题，亟待从理论上加以澄清，从制度上加以完善。行政处罚能否从轻、减轻甚至免予处罚不能一概而论，要依据相关法规范，针对详细情况进行具体分析。在食品安全领域，应当优先适用《食品安全法》。有些行政处罚看似“小过重罚”，其实蕴涵了大道理，不宜一概将其置于违反过罚相当原则之列；对于法定的行政处罚，即便认为其有一定的问题，也应当执行，不得擅自在法定幅度和范围之外处理；有些“小过重罚”合法不合理，法律设置了专门的应对制度，法定主体应当定期组织评估实施情况和必要性，对不适当的行政处罚，应当提出修改或者废止的建议；行政处罚的设定是不是满足过罚相当原则，应当由法定部门依法进行释改废立，其他部门不宜直接干预。

  “榆林芹菜案”是一起“小过重罚”的典型案件，一度引发各方关注，也成为法学界研讨的重要案例。各方面对于该案的很多观点都是积极正面、富有建设性的，值得充分肯定。同时，伴随着“过罚相当”“为经营主体纾困”之强调，对“小过重罚”的争议慢慢的变多，由此形成了对法治更为严峻的挑战。

  通过对典型案例相关问题做多元化的分析，本文将确认“小过重罚”之弊端，揭示其蕴涵的法治大道理。围绕应当依据《食品安全法》做出行政处罚决定，还是直接适用《行政处罚法》不予处罚等问题，展示正确的法规范解释适用论；明确对“小过重罚”的误解误读误用及其危害，重申依法行政的重大意义，探索立法上缺陷的治愈路径，揭示合法规范运营机制的理想蓝图。

  罗某夫妇在陕西榆林市榆阳区经营一家蔬菜粮油店，为个体经商户。2021年10月，罗某夫妇从榆阳区农贸市场购入7斤芹菜。榆林市市场监督管理局在食品安全“双随机”监督抽检中，对该批芹菜提取2斤样本做检测，剩余的5斤被罗某夫妇以每斤4元的价格售出。12月3日，市场监督管理局依法向罗某夫妇送达《检验报告》和《检验结果告知书》，告知其检验结果为不合格——所抽批次芹菜的毒死蜱实测值为0.11mg/kg，不符合食品安全国家标准0.05mg/kg的限量要求，其依法享有复检权利。罗某夫妇未提出复检申请。因涉案芹菜均已向个人销售，无购买者信息，无法召回，且罗某夫妇在购进这批芹菜时未能履行进货查验义务，不能提供供货方资质和票据，不能如实说明进货来源，其涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反《食品安全法》相关规定（第一百二十四条等），且不符合该法中免除处罚的情形（第一百三十六条）。榆阳区市场监督管理局依据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（试行）》（简称《陕西行政处罚裁量权适用规则》）和《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量基准（试行）》（简称《陕西行政处罚裁量基准》）（陕市监发〔2020年〕176号），对其作出行政处罚决定，没收违法来得到的20元，并处以罚款6.6万元。

  罗某夫妇对该处罚决定不服，认为罚款数额过高，与其违法来得到的不成比例，遂向榆阳区法院提起行政诉讼，请求撤销处罚决定。

  2022年6月20日，法院作出一审判决［（2022）陕0802行初24号］，认为本案处罚主体及程序并无违法情形，适用法律正确；处罚裁量在《食品安全法》《陕西行政处罚裁量权适用规则》《陕西行政处罚裁量基准》确定的范围内，幅度确定并无不当，判决驳回当事人的诉讼请求。原告提起上诉，二审法院维持原判，再次驳回了原告的诉讼请求。

  2022年8月，国务院第九次大督查第十六督查组接到群众在“国务院‘互联网+督查’平台”的反映，对此案进行走访调查。督查组认为该执法行为属于“过罚不当”，督促撤销该行政处罚，并对类似“小过重罚”的现象进行整改。

  “榆林芹菜案”给实务界和理论界留下了诸多未解课题，其中，最具争议的是所谓“小过重罚”问题，以及市场监督管理部门严格依据《食品安全法》规定作出的处罚决定是否“应当改正”的问题。

  行政处罚应当合法、合理、有效，这是现代法治的内在要义。正确理解比例原则，有助于正确判断是否构成“小过重罚”。比例原则包含如下三个重要原则：（1）适当性原则：是指限制相对人权利的措施一定要能达到所预期的目的，又称适合性原则、妥当性原则或者目的适合性原则；（2）必要性原则：是指在适合达到目的的多种手段之中，应选择对相对人权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”，即规制必须是必要最小限度的；（3）狭义比例原则：是指对相对人权利的侵害程度与所欲达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，即目的和手段不得失衡。对于食品安全风险规制来说，尤其应当强调对上述三个方面的全面照应，不能简单归结为“小过重罚”“机械执法”。

  “过罚相当”原则是法治行政原理的内在要求，《行政处罚法》第五条将其确立为根本原则，这已成为行政法学理论界和实务界的共识。该规定也是作为行政法根本原则的合理性原则在行政处罚领域的具体反映，它要求行政措施与手段的选择应当遵循比例原则，既要达到预期的行政目标，又要保护相对人的合法权益；在需要限制相对人权利时，应当选择能够将对相对人权利的侵害限制在最小范围内的手段。从该条规定能够准确的看出，是否构成过罚相当或者“小过重罚”，主要考量的是“违背法律规定的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”。

  有一种观点认为，对于轻微的违法事实，课以较重或者较严的行政处罚，构成所谓“小过重罚”或者“小过严罚”。作者觉得，以过罚相当原则判定是否构成“小过重罚”，需要考量诸多要素，在设定和实施阶段不一样。在设定阶段，是要求对事物整体进行利益均衡裁量，作出过罚相当的处罚规定；而在实施阶段，则需要在所设处罚规定的基础上，对涉及的相关要素进行判断取舍，亦即进行裁量斟酌的前提和基础是遵循立法规定和立法目的，坚持法律优先原则。执法阶段的过罚相当，是在立法阶段基于过罚相当原则所设定的范围和幅度内，基于事实认定进行具体适用。正确认识这一点很重要，对于应对所谓“小过重罚”的路径和方式具有非常非常重要的意义。

  肯定说的论据主要是“无论从哪个角度看，这种‘小过重罚’都让人难以接受，也难以承受。”社会舆论乃至不少专家都认为该案中存在“小过重罚”、过罚不当的现象。媒体对该案进行报道时，多突出“20元获利”与“6.6万元‘天价’罚款”的对比，甚至以经营者“要卖多少吨才能交得起罚款”等为噱头来吸引公众关注。这种现象并不正常，值得高度关注和扎实应对。其实，肯定说所持的这种判定方法论并不正确。

  否定说则认为仅以获利额和罚款额之比不能简单得出“小过重罚”的判定。人们常说“食品安全无小事”“食品安全大于天”，是因为在食品安全领域，即便货值较小，也可能会引起较大危害，且现实中也存在这样的实例。故而不能因为当事人的收入、利润较低，罚款数额较大，就判定其构成“小过重罚”，而应当坚持利益均衡裁量论，综合考量食品安全各种相关因素。

  该案涉及食品安全风险管理，远不是销售芹菜这一个环节的问题。罗某夫妇售出的芹菜中“毒死蜱”残留量超标，是国家标准限量的2倍以上。作为被全面禁止使用的农药之一，毒死蜱对人体具有较大的危害性。在任何情况下处理毒死蜱时，必须佩戴合适的防护设备（呼吸器、手套和工作服）。可以说，罗某夫妇售卖的毒死蜱超标的芹菜，是可能对公众身体健康造成损害的“毒芹菜”，一旦进入不特定多数人家的餐桌，将破坏“从田间到餐桌”的食品安全链，给公众身体健康乃至生命安全带来威胁。

  上游的批发商乃至种植户拥有多少“毒芹菜”？“毒芹菜”又流向了何方？进货查验等制度所保护的法益就在于确保溯源，以最大限度有效阻断这样的危害风险。没有履行相应注意义务，便应当承担对应法律责任。《食品安全法》明确规定了相应责任，依法作出处罚决定是实现法益的需要，决不能因为涉案货值小、违法来得到的数额少，便断定其社会危害轻微，就此放松对食品安全的要求。

  换言之，这根本不是当事人是否小微企业和其利润的问题，而是没有建立健全进货查验和票据留存等制度根本就不应该适用从轻处罚、减轻处罚和免予处罚的规定。该案中，市场监督管理部门排除了法定的不予处罚的情节，依据《食品安全法》等法规范作出6.6万元罚款的决定，符合该法所保护的法益，是对公众身体健康和生命安全负责，符合比例原则对适当性、必要性及目的和手段均衡性的要求。

  适用过罚相当原则，能否对法律明确规定的具体罚款幅度进行修正？作者觉得，答案是否定的，不应当在法外苛求所谓“过罚相当”，而让基层执法人员左右为难、无所适从，而应当建立健全科学的法规范适用程序规则，夯实法益衡量的理论和制度基础，助推法治建设行稳致远。

  在上述案件中，各方对于案件事实并无争议，争议点在于法律适用的问题。《行政处罚法》和《食品安全法》关于“减轻、免除处罚”的规定并不相同，行政执法应当优先适用哪部法律？

  《行政处罚法》第五条规定了过罚相当原则，该法第三十三条进而规定了三种可以不予行政处罚的情形：（1）违背法律规定的行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；（2）初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；（3）当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

  《食品安全法》对“不予处罚”的情形作出明确规定，且与《行政处罚法》的前述规范并不相同。该法第一百二十四条规定：“违反本法规定，有以下情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法来得到的和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；……。”针对上述责任，该法第一百三十六条规定了免予处罚的情形：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，……。”这说明，该法第一百二十四条所设处罚幅度的责任，是以不履行进货查验等义务为要件或者前提的，因而绝不能以货值小、获利少或者经营者年龄大等为由而不予处罚。

  在两部法律的规定存在上述明显差异的情形下，市场监督管理部门不是依据《行政处罚法》，而是选择了适用《食品安全法》作出处罚决定，这是由两部法律的定位所决定的。正如法院判决所指出，其适用法律正确；处罚裁量在法规范所确定的范围内，幅度确定并无不当，所作出的裁量判断符合过罚相当原则。

  法规范的适用，应当坚持特别法优于一般法的原则。只有在具体法律没有规定的情形中才能直接适用法律原则。《行政处罚法》与《食品安全法》属于一般法与特别法的关系，二者出现不一致时，优先适用后者。尤其是在作为特别法的《食品安全法》已经对罚款规则作出明确规定的情形下，只能限定在该法规定的范围和幅度内来论及过罚相当原则，而不得援用作为一般法的《行政处罚法》来限缩甚至否定依据《食品安全法》所作出的罚款决定。因为《食品安全法》所保护的法益具有特殊性，只有在该法没有相关规定时，才可以适用《行政处罚法》；只要该法有具体而明确的规定，就不应当适用《行政处罚法》。此外，该案所处的时段恰是《行政处罚法》先修订，然后是《食品安全法》再修正，不存在作为后法的《行政处罚法》优于作为旧法的《食品安全法》适用的情形。当然，在特别法规定的范围和幅度内，假如慢慢的出现畸轻畸重的情形，可以将其归入“明显不当”之列，依法进行相应监督。

  《食品安全法》自2009年制定以来，经历过1次修订和2次修正，时间分别在2015年、2018年和2021年。在“严惩重处”理念的指引下，《食品安全法》一个最显著的特征便是建立了“最严格的法律责任制度”。针对当时各地频发的食品安全问题，2015年修订提高了处罚的起始额度，还整体性提升了处罚力度，表明国家“严惩重处”食品安全违背法律规定的行为、坚决守护人民的“健康线”和“生命线”的决心。《食品安全法》所设置的各项处罚规定是否科学合理、准确有效，需结合实际进一步探讨。值得确认和强调的是，本案中依据《食品安全法》作出处罚决定，是符合立法目的的，所谓“小过重罚”蕴涵了对法律精神的根本遵循。

  行政处罚中存在所谓“小过重罚”、违反“过罚相当”原则的现象，对其进行判别既要考虑社会公众的朴素情感，更要尊重专业思维，重要的是在整一个完整的过程中贯彻法益衡量，坚持法治思维和法治方式，确认行政处罚中“过罚相当”的实现路径。

  《食品安全法》第一条简明扼要地阐述了这部法律的立法根本目的，揭示了该法所保护的法益是“食品安全”及“公众身体健康和生命安全”。要守护公众身体健康和生命安全，就必须明确规定生产经营企业的安全管理责任，强化日常监管。《食品安全法》规定了进货查验、票据留存等义务和责任，若在法外对其予以减少或者免除，亦即在法外为不规范经营的经营者提供减轻甚至免除处罚的机会，将导致《食品安全法》所保护的法益难以实现。

  在围绕系列所谓“小过重罚”案例展开的讨论中，有的观点表现出较为显著且强烈的轻视法律规定的倾向。最值得重视并认认真真地对待的是，有权部门做监督，往往也是一味地强调所谓“过罚相当”“有温度的执法”，却将法规范的、具体而明确的规定抛掷一旁。《食品安全法》所设置的“小过重罚”所蕴含的大道理，体现的是对风险管理规律性的尊重，是公众的身体健康和生命安全重益所必须，绝不允许仅以获利等为由而将其束之高阁。

  《中央关于全方面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会持续健康发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律和法规，要及时修改和废止。”这是关于法治思维和法治方式的最权威、最精辟的阐述。

  根据上述精神，可以说法治思维和法治方式的起点和归宿是依据合法。依据合法则付诸实施；依据不合法就修改后再实施；没有依据就在提供相关依据后再实施；没办法提供依据那就不付诸实施。这是作为行政法根本原则的合法性原则的要义所在。国务院《全方面推进依法行政实施纲要》对合法行政予以高度概括，《行政许可法》第四条则为合法行政明确了权限、范围、条件和程序四要素，《行政诉讼法》第六十九条和第七十条则从司法审查的角度规定了合法行政六要件：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权，不存在滥用职权，不存在很明显不当。合法的行政决定应当得到尊重和执行。

  《中央关于全方面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”只想帮助眼前的人，哪怕“法外开恩”，也要让人民群众感受到公平正义。这种所谓“有温度的执法”，往往牺牲的是法律面前人人平等的原则。这种做法一旦推广开来，势必给法治带来严重冲击，不仅使形式意义上的法律形同虚设，而且违背法治精神。

  据报道，2021年以来，榆林市市场监督管理局对小微市场主体罚款超过5万元的食品安全案件有21起，案值几十元至几百元不等。相对于其他已发生既判力的案件，前述案例的结果，存在违背平等原则的风险。在相关法规范修改、废除之前，不应存在“法外开恩”的做法。由于这样的做法自身存在更多变动性，不仅所谓“小过重罚”问题难以解决，而且还容易引发更为严重的“同案不同罚”或者“同案不同判”，导致对平等原则的严重违反。唯有坚持平等原则，依法办理，才最符合法律精神，最可能实现立法目的。

  笔者认为，尽管上述案例的行政处罚决定并无重大错误，但从推进依法行政的整体视角看，各方仍有可改进之处。

  其一，应对食品安全风险的机制存在很明显漏洞。一个月后才出检测结果，宣告罗某夫妇早已卖掉的5斤芹菜毒死蜱超标，没有即时展开职权调查，未采取比较有效措施以阻断“毒芹菜”流向公众餐桌，让“从田间到餐桌”的安全线受到严重威胁，这是市场监督管理部门必须认认真真地对待且扎实整改的一个核心问题。如果这种滞后处罚是受制于检测等技术条件，无法即时出结果，那么必须真正重视起来，解决检测无法及时跟进的难题。

  其二，为优化营商环境，尤其是在突发公共卫生事件或者经济下降带来的压力大等特殊时期，要为小微主体的生存创造良好的环境，那也必须是法治化营商环境。如果认为现行法对处罚的规定不符合比例原则，对小微经营主体不利，那就应该向全国人大及其常委会反映情况，促成对《食品安全法》的修正。唯有坚持以法治思维和法治方式，才能正确地处理食品安全与发展的关系，正确地处理特别法规范的明确具体规定与一般法规范的法原则之间的关系，全面统筹考虑食品安全与小微公司发展的关系。

  前述分析证明了市场监督管理部门的处罚行为满足行政合法性原则的要求，但是，这并不代表本案所涉法规范全然没有问题。

  其一，从食品安全追溯的角度考虑，对于毒死蜱超标之类的严重风险，不仅应当依靠食品经营者提供的线索追查，而且还应当设置职权调查程序。尤其是考虑到抽查一个月后才确认农药残留物超标，再启动调查程序也可能于事无补，应当做好风险管理，在抽查的当时便启动进货查验等程序确认登记，即便食品经营者没有履行好相关义务，亦较容易快速应对，追溯货源，掌握流向，以备日后确认超标后能够采取及时有效的阻断措施。唯有扎实建章立制，才能有效查寻农残超标食品的源头和供应链，确保实现《食品安全法》所保障的法益。

  其二，鉴于公众高度关注并多有谴责所谓“小过重罚”问题，应当在坚持《食品安全法》“严惩重处”理念的同时，对所设定相关处罚做全面检视，基于科学的评估，作出合理解释，说明对于违背法律规定的行为有必要通过严厉的处罚措施，提高违法成本，起到对违法者的震慑作用。在立法过程中进行扎实的立法说明，既是全过程人民民主的内在要求和具体践行，更有助于凝聚各方共识，减小法律和法规实施中的阻力。

  其三，鉴于公众对某些罚款起始点过高的质疑，应当考虑切实解决食品安全领域法律责任合理化问题。遵循法律明确性原则和比例原则，尽可能将法律责任按照违背法律规定的行为的轻重缓急大小等进行分类分层分阶段设定。除了回应人们对所谓“重罚主义”的质疑之外，还必须切实建立健全合法科学有用的评价（评估）机制，根据评估结果提出修改或者废止的建议。该降低处罚最低限度的就依法调低，该提升处罚最高限度的就依法调高，该废止的就依法废止，实现行政责任梯度清晰化，以完全解决责任设置不平等、一味从严设定的法律责任缺乏可操作性等问题。

  其四，鉴于经济下行、突发公共卫生事件等特殊情形，需要有特别规则“为经营主体纾忧解困”，应当专门设置应对特殊情形的特别措施，以确保各种行政行为在法治轨道上运行。

  “小过重罚”系列案件“涉及更深层次的推进依法行政、食品安全保障、优化营商环境等多重维度、多个领域、多重价值的交融，需要在更广层面、更高范围、更深研究的基础上，进一步改革创新，凝聚共识，明确方向，形成合力。”面对典型案例中“小过重罚”的争议，应当以过程论的视角去看待问题，从各个方面出发，完善整个食品安全保护体系，建立科学合理的市场监督管理体制机制，协调相关行政法规范之间的关系，保证一线执法人员不再迷茫，依法推进行政执法就能够在讲求“力度”的同时传递“温度”。需要强调的是，解决争议问题的正确做法是回归法律本身。在有权机关对相关法规范做修改并作出相应规定之前，即便被认为是所谓“小过重罚”，其他单位和个人也不得擅自在现行法规定之外作出行为。唯有以法治思维和法治方式追求良法善治，才有助于全面扎实推进法治中国建设，助力中国式现代化。

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